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名家观点集成:石狮“证券期货违法犯罪的防范
发布时间:2019-11-12

  证券期货市场改革发展是全面深化改革的重要组成部分,防范与治理证券期货违法犯罪对于保障资本市场稳定、促进实体经济发展具有重要意义。2019年10月29日,泉州市人民检察院联合上海市人民检察院、阿飞图库大全,《中国检察官》杂志社、华东政法大学刑事法学研究院主办,石狮市人民检察院承办的“证券期货违法犯罪的防范与治理”研讨会在石狮举行。

  研讨会围绕证券期货犯罪的基础理论、司法实务疑难问题,以及当前证券期货犯罪常见多发罪名等开展深入研讨。主要分为主旨演讲和主题发言两部分。

  第一场主旨演讲由北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师黄晓亮主持。

  华东政法大学刑事法学研究院院长、教授刘宪权围绕三个问题作了主旨演讲。他认为,一是“老鼠”和建仓者之间不是当然的共犯关系,成立共犯,要与泄露者存在共谋。二是以前的抢帽子交易者能否适用新的司法解释,涉及到司法解释的溯及力问题,应当严格适用从旧兼从轻原则。三是涉境外的证券期货犯罪的刑事管辖,证券期货犯罪属于行政犯,不应绝对地以违反香港的前置法规,来认定构成大陆刑法的犯罪。

  中国政法大学互联网金融研究院院长、教授李爱君发表了关于“操纵证券市场的几点思考”的主旨演讲。第一,介绍了刑法与行政法中的不同操纵市场行为。第二,提出金融犯罪侵害的客体主要是国家的金融管理制度以及金融管理秩序,防范金融犯罪的目标是防范和化解金融风险,维护金融业的安全与稳定发展,最终是为了经济安全与国家安全。第三,指出广义扎空包括自然人扎空和人为扎空两种,不应当被禁止。狭义的轧空行为则应当引起注意,目前尚未对其进行规制。第四,提出技术的控制力已远先进于人类大脑,应当发挥兜底条款的行为监管作用,通过行为是否表现为穿透式等来判断行为是否违法。

  厦门大学法学院教授、博士生导师李兰英就“操纵证券市场罪因果关系的认定”作了发言,她认为操纵证券、期货市场罪应当属于结果犯,并提出司法实践中应当在条件说的基础上,运用推定的方法,并允许反证的存在,由辩护人就事实的真伪进行举证。此外,还应要注重前置法与刑法的衔接问题。

  上海证券交易所巡回审理协作部副总吴明晖发表了关于“证券市场的行政执法机理及证券犯罪的司法认定”的主旨演讲。第一,对证监会行政处罚的工作机制进行了介绍。第二,指出关于利用内幕信息从事证券交易活动的认定,实践中争议较大,对重大影响的判断是往往依靠实践中的经验总结,其仍然具有一定的不确定性。第三,他提出,关于市场操纵的行为方式,另有“忽悠式”重组的操纵方式,以虚增收入、虚增银行资产等手段,将有毒资产装进上市公司。第四,介绍了关于中介机构的违法违规情形。苏东坡改联立志www.426666.com

  深圳市中级人民法院四级高级法官赵靓就“内幕交易司法审查难点问题探析”发言,他主要对证监会《认定函》的性质及能否作为定案依据,因履职获取内幕信息的国家工作人员是否属于内幕信息知情人,以具有正当信息来源或基于个人专业知识、技术分析为由提出抗辩、传递性内幕交易中二手以上人员是否追究刑事责任,关于违法所得数额的计算以及行刑衔接等六个问题进行了探讨。

  北京紫华律师事务所主任钱列阳提出了两点看法。第一,证监会的内幕信息《认定函》的问题在于证监会出具的性质认定意见仅包含简单的结论描述,无具体理由,无法进行质证。第二,刑法上的因果关系不应当等同于行政处罚上行为与结果的之间的处罚判断标准,否则将使得金融犯罪证据标准突破常规犯罪的标准底线。

  《中国检察官》杂志社编辑、法学博士赵培显作了“证券犯罪的行政认定与刑事认定的衔接”的主题发言。他认为,行政认定是行政违法性认定,刑事认定的实质是对刑事违法性的认定。二者既有区别又有联系,联系在于行政违法性的判断为刑事违法性的判断提供了基础。区别体现在,刑事违法性是行为违反刑法,行政违法性是行为违反行政法,二者在认定主体、依据、法律后果以及认定规则等方面存在不同。

  上海市人民检察院第二分院第二检察部三级高级检察官白江作了关于“在注册制背景下对上市公司信息披露法律制度的分析”的主题发言。首先,提出了强制信息披露制度的合理性,强制信息披露制度在提高公司治理中扮演了重要角色。其次,梳理了我国上市公司现行信息披露制度及其实施。最后,提出了完善我国公司信息披露制度的建议。

  华东政法大学博士研究生、上海市人民检察院第四检察部检察官助理张泽辰作了“信息型操纵证券市场行为模式探究及风险防控”的主题发言。她提出应从三个方面进行风险防控的完善:一是刑事立法完善,应当对量刑档及对应情节、违法所得计算标准、复合操纵行为中单行为略低于量化标准进行完善。二是应探索将人工智能更多地应用到金融监管实践当中,以应对资本市场中不断涌现的新行为、新市场、新主体。三是强化金融消费者保护,探索由检察机关提起涉证券领域的刑事附带民事公益诉讼。

  最高人民检察院法律政策研究室副处长吴峤滨围绕五个方面问题进行阐述。第一,如何处理证券法与刑法的关系。受到证券市场重大异常波动的影响,新证券法经过三审仍未出台。在证券犯罪领域,一定程度上是刑法先行模式,给证券司法解释的制定带来困扰和障碍,不得不由司法解释对一些本该由证券法规定的问题作出明确。第二,随着司法实践的深入,需要转变司法理念,没有必要陷入操纵证券、期货市场罪是行为犯还是结果犯的无谓争论。第三,关于因果关系问题。证券司法解释通过一些司法推定的规定,重新分配证明责任,适当降低了控方和侦查机关的证明责任。第四,关于行政认定与刑事认定的关系。应当坚持“依靠但不依赖,重要但不唯一、关键但不必需”的观念。作为“准书证”的行政认定意见只是重要参考,司法认定和定罪量刑的责任主体是司法机关而非行政机关。第五,当前刑事犯罪的难点问题主要集中于经济金融犯罪。实践中应当坚持对社会危害性的实质判断,主客观相一致的综合判断,站在理性经济人的角度换位思考,通过司法办案倒逼行政机关改进监管工作,促进前端治理能力和治理体系的完善提高。

  北师大刑事法律科学研究院教授、博士生导师黄晓亮就行政认定与刑事认定的关系与发言人进行了探讨。他认为,行政认定与刑事违法存在区别,刑事违法具有独立性,法院对是否采纳行政认定的意见具有独立的审查权。但是,对于经济犯罪、金融犯罪,如果更多地让行政机关进行认定,可以减少司法机关的负担,同时也可以让认定更加专业。

  华东政法大学法律学院副院长李振林作了“非法定内幕人的司法认定”的主题发言。他认为,将传递型内幕交易、泄露内幕信息行为认定为犯罪的关键在于,如何合理地在法教义学上构建认定此类犯罪的规则与标准。可以从以下两个方面进行认定:第一,二传手以上也属于“非法获取内幕信息的人员”,因为非法获取的本质是“不该获得而获得”;第二,二传手以上构成犯罪应具备明知的要件。

  泉州市人民检察院第四检察部主任吴美满发表了题为《内幕交易犯罪的底层逻辑、法益辨析与性质厘定》主题发言。她认为,内幕交易犯罪疑难问题源于对其底层逻辑、所侵犯法益及犯罪性质等三个方面没有清晰构筑。第一,传统立法技术倾向概括性与新型司法适用依赖确定性之间失衡,导致对同一问题的认识出现高度分歧—;调整民事行为的经济法与查究犯罪的刑法分属不同法系之矛盾这两方面是内幕交易犯罪疑难问题的底层逻辑。第二,内幕交易犯罪所侵犯之法益存在维护市场诚信的英国模式和欺诈防制的美国模式,我国对内幕交易行为的规制分属哪种法益模式应予明确,为解决疑难分岐提供价值座标。第三,本罪基于经济刑法的性质厘定。借鉴世界抽象危险犯刑法理论适用于环境刑法、交通刑法和经济刑法,将包括本罪在内的一些严重破坏经济金融秩序的重大经济犯罪适用抽象危险犯理论加以规制,乃是当下立法司法需要认真加以考虑的问题。

  上海市虹口区人民检察院第六检察部业务主任刘强作了“股票发行制度改革背景下证券发行类犯罪的疑难问题”的主题发言。首先,提出股票发行审核制度的模式具有审批制、核准制、和注册制三种。其次,提出我国股票发行审核制度改革的理念应当是市场化、公开化、法治化。再次,分析当前证券发行类犯罪法律适用的主要问题。最后,提出了以上问题的解决对策,建议将擅自发行股票、公司、企业债券罪修改为擅自公开发行证券罪,明确借贷型众筹纳入证券法调整,扩大欺诈发行罪的主体范围,完善欺诈发行的认定条件。

  上海市人民检察院第三分院第七检察部主任吴卫军与发言人进行了探讨。他认为,靠行政法不足以震慑金融犯罪。证券期货犯罪的本质更多的是一种欺诈,在理解罪名的构成要件时,应当注重法条的规定,虽然刑法及司法解释可能存在不足,但是可以援引行政法的相关规定进行理解。在犯罪的认定上,应当注重客观证据的运用,不能过于依赖口供。

  广州市人民检察院检委会专职委员、二级高级检察官王彩虹提出构成要件、共犯认定、涉及的经济往来是否涉及行贿、非法所得如何准确认定、犯罪情节的认定、调查取证难和法律效果及社会效果统一等一系列证券期货犯罪的司法实务疑难问题,并进行了探讨。

  第三单元 内幕交易、泄露内幕信息罪和操纵证券、期货市场罪,利用未公开信息交易罪:

  泉州市人民检察院第四检察部检察官助理庄明源作了“刑与数的结合:略论内幕交易罪违法所得的计算”的主题发言。他指出,当前内幕交易罪违法所得的计算并未引起足够的重视,司法实践中一般采用的实际获利法可能叠加市场、政策等因素,无法体现行为人因内幕信息公开而产生的非法获利。对此,应当采用拟制所得法,在理顺优势的内幕信息与违法所得之间因果关系的基础上,以信息公开后第5日作为价格的基准日,并允许反证的存在。同时,对于未来引入数理模型来精准计算违法所得,进行了展望。

  上海博和律师事务所谢向英作了“新型操纵市场犯罪行为的问题研究”的主题发言。他指出《解释》与《指引》中的操纵市场类型规定存在差异,《解释》新增了部分新类型的操纵证券、期货市场行为。同时提出对于蛊惑交易操纵行为与重大事项的操纵行为存在以下信息虚假性的区别:重大信息的虚假性、不确定性是编造并传播的,但重大事项的操纵的虚假性则需要进行进一步判断。对于蛊惑交易操纵与抢帽子交易操纵行为的区别关键在于该交易是否需要进行推荐。

  华东政法大学刑事法学研究院研究员、博士研究生林雨佳作了“我国市场操纵犯罪行为类型的发展变化与未来建构”的主题发言。她认为,我国市场操纵犯罪行为的本质是滥用优势非法控制市场,可以将我国市场操纵犯罪行为分为滥用资金优势型操纵、滥用信息优势型操纵、滥用持股优势型操纵和滥用技术优势型操纵。在人工智能时代,刑法规制的重点应当转变为证券期货交易中使用的技术。

  华东政法大学刑法学博士研究生、上海市人民检察院第一分院第一检察部检察官助理江奥立作了“理念和规则:论利用未公开信息交易罪罚金刑的适用”的主题发言。他提出了事实与规范之间的冲突的问题,首先,罚金型条文涵摄“亏损型”情形的可能性,并处或单处罚金,意味着必须要处罚金。其次,关于违法所得的认定方法,应当将曾经获利的金额作为违法所得,最终目的是运用倍数罚金规则,少适用酌定罚金规则。最后,重视特殊情形中违法所得的认定,应当对立案前未抛售股票的价值以及避免损失额进行核算。

  华东政法大学讲师、博士研究生黄楠与发言人进行了研讨。她认为,对于内幕交易违法所得的认定标准,直接以某日的收盘价作为价格标准具有妥当性,但是罚金刑的过当适用有损于罪刑法定原则。港彩神鹰一肖两码卫生间里养这些植物好活潮湿

  福建省人民检察院法律政策研究室三级高级检察官滕忠提出,应当充分发挥指导性案例的指导作用。并且他肯定了罚金刑通过剥夺犯罪分子的经济效益,可以对犯罪分子进行充分的威慑。

  国家检察官学院副院长、教授、《中国检察官》杂志社社长徐鹤喃主持了闭幕式。

  最高人民检察院第四检察厅三级高级检察官罗曦对会议进行精彩总结。她指出,今年检察系统的重要任务之一是防范重大金融风险,与本次会议主题相契合。司法解释的出台,为刑事程序的介入提供了法律根据。公安机关的立案追诉标准在实践中将其作为司法解释来看待不存在问题。如何加强监管亟待完善,对此应当注重通过刑事案件的办理将问题反映至监管机关,以推动相关立法的完善。内幕交易罪中对于二传手、三传手,如果能够认定其是内幕信息知情人,可以认定相关犯罪。维护证券期货市场的交易秩序是规定证券期货犯罪的目的,因而,即使没有获利,如果扰乱了证券期货市场的交易秩序,也能认定为犯罪。

  最后,华东政法大学刑事法学研究院院长、教授、博士生导师刘宪权对会议进行了六点归纳:第一,对金融犯罪进行规制应当考虑必要投机因素的自由度;第二,刑法对新设立的证券期货市场的规制以及对目前相对成熟的市场规制是否应当理念相同;第三,刑法以及行政法规的规制关系,刑事先行是不可行的,违反了刑法是最后一道屏障的立法基本原则;第四,违法范围可以广泛于犯罪;第五,司法解释都应当遵循立法原意,可以进行必要的扩展解释,但绝不能违背立法原意;第六,刑法有关时间效力与溯及力问题,在适用原则上应当与司法解释保持一致性,遵循从旧兼从轻的溯及力原则。


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